PROBITE DES ELU-E-S EN QUESTION

LA PROBITÉ DES ÉLUS CE N’EST PAS POUR MAINTENANT

                                                                                 Parlementaires et élus locaux, êtes-vous probes ? L’ère de la transparence a sonné  et fait trembler la France depuis au moins 2013. Mais beaucoup reste à faire, comme le témoigne la question de la probité des élus soulevée récemment à l’Assemblée nationale.

Le devoir de probité, voté par le Parlement dans le cadre de la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique du 8 novembre 2016, dite loi Sapin II, a été censuré par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016, au grand regret de ses partisans et défenseurs.

1. L’exigence de probité des candidats aux élections législatives[1] retoquée par le Conseil constitutionnel

De nos jours, il est incontestable que la transparence de la vie publique et politique est devenue une exigence citoyenne. C’est dans ce contexte que, sur proposition d’une députée, soutenue par d’autres, et après d’âpres débats, le Parlement a adopté un devoir de probité s’appliquant à tout candidat visant à se présenter aux élections des membres du Palais Bourbon, au nom du principe d’égalité. Égalité, notamment par rapport aux fonctionnaires qui, pour être recruté en tant que tels, doivent présenter toutes les qualités d’une personne probe[2], ce qui n’est pas exigé, s’agissant des candidats aux élections, que celles-ci soient nationales (législatives et présidentielles) ou locales (collectivités territoriales).

Cependant, dans sa décision n° 2016-741 DC, le Conseil constitutionnel a constaté que « Selon le premier alinéa de l'article 25 de la Constitution : « Une loi organique fixe la durée des pouvoirs de chaque assemblée, le nombre de ses membres, leur indemnité, les conditions d'éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibilités[3] ».

Ce constat a conduit l’institution à conclure que « Le régime des inéligibilités applicables aux membres du Parlement relève de textes ayant valeur de loi organique. Par suite, le paragraphe II de l'article 19 de la loi déférée, qui a le caractère d'une loi ordinaire et édicte une inéligibilité pour l'élection des députés en cas de condamnation pour manquement au devoir de probité, est entaché d'incompétence. Il est donc à ce titre contraire à la Constitution.[4] »

À première vue, et seulement à première vue, du point de vue strictement juridique, cette censure constitutionnelle paraît incontestable. Mais une analyse plus approfondie des règles et principes du tissu constitutionnel, notamment au regard du principe d’égalité, la décision du Conseil constitutionnel n’est pas aussi fondée qu’elle paraît.

Il convient de remonter au contexte particulier qui avait donné naissance à ce devoir de probité, à l’Assemblée nationale, afin de parvenir à une analyse plus critique de la décision des juges de la rue de Montpensier.

2. La genèse de la disposition litigieuse

Le devoir de probité devait se traduire par la présentation du bulletin n° 2 du casier judiciaire de chaque candidat se présentant à l’élection des députés. En effet, le II de l’article 19, déclaré non conforme à la Constitution, prévoyait : « Après le deuxième alinéa de l’article L. 154 du code électoral, sont insérés huit alinéas ainsi rédigés : ‘Est également joint un bulletin n° 2 du casier judiciaire [al 1^er].’ ‘Nul ne peut être candidat si ce bulletin comporte la mention d’une condamnation pour manquement au devoir de probité.’ [al. 2].[5] » La non-conformité du casier judiciaire d’un candidat à ce devoir de probité devait, naturellement, être assortie d’un certain nombre de sanctions de nature pénale, dont celles réprimées pour infractions de corruption et de trafic d’influence, celles réprimées pour infractions de recel ou de blanchiment et celles réprimées pour infractions fiscales, ce qui n’est pas sans rappeler l’affaire Cahuzac.

Comment cette disposition mort-née a-t-elle été conçue ?

Lors des débats parlementaires, à l’Assemblée nationale, portant sur la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique[6], plusieurs députés[7] se sont prononcés pour l’adoption d’un amendement (n° 303) visant à renforcer l’obligation de probité des candidats aux élections législatives et, plus largement, à toute élection politique. Pour défendre cet amendement, la députée Chantal Guittet déclara que celui-ci « vise à changer les conditions d’éligibilité des personnes qui se présentent à une fonction de représentant du peuple » en soutenant que « Nous proposons que tout candidat à une élection fournisse un exemplaire du bulletin n° 2 de son casier judiciaire, dit B2, et qu’il ne puisse se présenter que s’il n’y a aucune condamnation pour manque de probité. Pour être fonctionnaire, il faut avoir un casier judiciaire vierge. Il nous semble important que les candidats à des mandats pour représenter le peuple soient des personnes en qui l’on peut avoir toute confiance. L’objectif de cet amendement, c’est de restaurer une confiance qui a été parfois ébranlée par des scandales réguliers. Nous tenons donc beaucoup à ce qu’il soit adopté. »

Après d’âpres débats, cet amendement a finalement été adopté ; mais, on l’a vu, le Conseil constitutionnel a malheureusement déclaré inconstitutionnelles les dispositions du II de l’article 19 de la loi précitée qui avaient repris ses termes. Le Conseil a lui-même relevé que l’inconstitutionnalité de cette disposition « ressortait des débats parlementaires.[8] » En effet, le rapporteur du texte soutenait le rejet de l’amendement au motif qu’« […] il y a quelques obstacles juridiques […], ces dispositions, si elles étaient adoptées, ne concerneraient que les élus locaux, et non les députés et les sénateurs parce qu’il faudrait pour cela une loi organique.[9] » Sur le plan juridique, l’argument semble implacable puisque le 1^er alinéa de l’article 25 de la Constitution de 1958 dispose : « Une loi organique fixe la durée des pouvoirs de chaque assemblée, le nombre de ses membres, leur indemnité, les conditions d'éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibilités. » De ce point de vue-là, en effet, l'inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel ressortait déjà des débats parlementaires, ce qui renforce, du point de vue politique, sa décision de non-conformité que beaucoup de personnalités politiques, à n’en pas douter, attendaient avec impatience. On reviendra sur ce point.

Cependant, malgré l’inconstitutionnalité de cette disposition, le débat, au regard du devoir de probité des élus, n’est pas clos.

3. Le débat ouvert autour de cette réforme mort-née

On l’a vu, si le législateur peut prévoir de nouvelles catégories d’inéligibilités, celles qui s’appliquent aux membres du Parlement ne peuvent être instituées que par une loi organique, en application de l'article 25 de la Constitution. Faute d'avoir été adopté dans une loi organique, le paragraphe II de l'article 19 de la loi ordinaire soumise à l'examen du Conseil constitutionnel, qui prévoyait un nouveau motif interdisant de se présenter comme candidat à l’élection des députés, a donc été déclaré contraire à la Constitution.

Au regard de l’objectif visé par ce devoir de probité, à savoir l’honnêteté des élus, l’un des arguments soulevés par la députée Guittet en faveur du devoir de probité à l’égard des candidats à toute élection, visant notamment les députés, est que ces derniers, qui ont pour fonction première de voter des lois, dont celles qui requièrent le caractère « probe » des fonctionnaires, ne sont eux-mêmes pas soumis à une telle exigence. Ce qui manque en cohérence. La parlementaire évoqua, ainsi, non sans une certaine émotion à la tribune de l’Assemblée nationale, le cas concret de l’effet du devoir de probité imposé aux travailleurs du secteur public : « On admet parfaitement que les agents de la fonction publique, les fonctionnaires doivent produire leur casier judiciaire. Je connais un jeune qui a passé le concours de douanier et qui ne peut pas intégrer le corps sous prétexte qu’il a volé un vélo à dix-huit ans et que cela a été inscrit dans son casier judiciaire. Voler un vélo, qu’il avait rendu après, c’est tout de même moins grave que certains des scandales qui ont éclaté ! » Ce cas concret permet de cerner le problème juridique soulevé de manière plus précise.

En effet, sur le plan juridique, une loi ordinaire ne pouvait pas imposer un tel devoir probité aux candidats se présentant aux élections législatives. De ce fait, il a été insinué de l’adopter pour les candidats aux élections locales[10], en attendant de l’adopter pour les députés. Mais aussitôt il a été retoqué que ce serait explosif, car les élus locaux auraient été très mécontents de voir les députés leur imposent une telle règle sans l’imposer d’abord à eux-mêmes. Face à ce constat, le compromis[11] qui a été trouvé était de prendre le risque de voter la règle pour l’élection des députés, en vue d’envoyer un signal fort, tout en sachant qu’il était plus que probable que le Conseil constitutionnel invalide la mesure.

Ce dernier point mérite quelques commentaires en vue de démasquer une stratégie politique digne du machiavelisme[12]. S’agissant des élus locaux, si la mesure avait été adoptée à leur égard, celle-ci aurait été mise en vigueur à partir des prochaines vagues d’élections locales, c’est-à-dire pas avant 2020. Mais cette option, que le Conseil constitutionnel n’aurait pas pu aussi facilement censurer[13], eu égard au fait que le législateur ordinaire aurait été parfaitement compétent, n’a pas été privilégiée. Cela montre que le texte de nature organique adopté par le législateur ordinaire n’était en réalité qu’un leurre ; autrement, il aurait été adopté à la fois pour les futurs députés, à partir de 2017, et pour les futurs élus locaux, à partir de 2020. Cette situation aurait conduit le Conseil constitutionnel à censurer la partie de la mesure qui est de nature organique, mais à confirmer le texte de nature ordinaire qui relève bien de la compétence du législateur ordinaire. Cette option n’a pas été privilégiée pour une raison qui n’est pas difficile à deviner. En effet, rares sont les parlementaires qui, d’abord, n’ont pas été des élus locaux. De ce point de vue, les élections locales se présentant comme un tremplin, ou un espace d’escale, avant d’embarquer pour les élections législatives, il est donc fort compréhensible que le Parlement ait choisi d’adopter une mesure que ses membres savaient d’avance inconstitutionnelle, et donc censurable, et finalement censurée, par le Conseil constitutionnel, en vue de faire taire le débat ; mais ce n’est pas si simple, le débat, à n’en pas douter, continuera sur cette question. D’ailleurs, bien avant la décision du Conseil constitutionnel, deux propositions de loi (une organique et une ordinaire)[14] ont été déposées à l’Assemblée nationale le 7 décembre 2016 en vue de mettre fin à l’inégalité entre fonctionnaire et parlementaires face au devoir de probité. Cependant, compte tenu notamment du caractère révolutionnaire de ces propositions de texte et des échéances électorales (présidentielle et législatives) qui approchent, elles n’ont que très peu de chance d’aboutir.

Néanmoins, la députée Guittet, favorable à ce compromis, a alors fait une déclaration intéressante. Elle a déclaré que « Le problème constitutionnel, c’est l’inéligibilité. Si vous changez les conditions d’éligibilité, il n’y a pas de problème constitutionnel. Ne mélangeons donc pas les deux. » Cette analyse de la députée est intéressante à plus d’un titre. Le principe d’égalité est de valeur constitutionnelle. Et l’inégalité existant entre les fonctionnaires et les élus, face au devoir de probité, n’est pas justifiée. Par conséquent, le Conseil constitutionnel, bien que le législateur ordinaire ait dépassé son pouvoir en adoptant une norme de nature organique, ne pouvait-il pas, au nom du principe constitutionnel d’égalité, trouver une autre issue que la censure pure et simple de la mesure ? Cela se discute. Il n’est pas incongru de penser que le Conseil aurait pu mettre une réserve d’interprétation en décidant que si la mesure adoptée par le législateur ordinaire est inconstitutionnelle, du fait d’un vice de forme (inconstitutionnalité externe), c’est-à-dire liée à l’incompétence du législateur ordinaire, l’inégalité existant actuellement entre concurrents à un poste de la fonction publique et des candidats à une élection, que le législateur ordinaire visait à corriger, ne peut pas perdurer. Mais il est vrai que si le Conseil constitutionnel dispose, sur le fondement de l’article 62 de la Constitution, du pouvoir de moduler dans le temps les effets de ces décisions[15], c’est dans le cadre du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), et non dans le cadre du contrôle a priori (DC). Il ne pourrait donc que très difficilement poser un tel ultimatum au législateur organique sans craindre la critique du gouvernement des juges. Néanmoins, un juge constitutionnel, dont le rôle est précisément de garantir les droits et les libertés, parmi lesquels se trouve le principe fondamental d’égalité, devrait pouvoir se donner les moyens de mettre fin à de telles arguties constitutionnelles. De ce point de vue, le Conseil constitutionnel aurait pu décider que le législateur organique dispose d’un X délai pour éradiquer cette inégalité face au devoir de probité entre les élus et les travailleurs du secteur public.

Pour conclure, il semble qu’un juge constitutionnel, dans une société démocratique fondée sur le principe de l’État de droit, peut se permettre ce genre de décision visant à mettre l’ordre dans un désordre qui n’a que trop duré. En censurant purement et simplement la mesure de probité, le Conseil constitutionnel n’a, sur ce point, comme sur d’autres, pas aidé à la promotion de la transparence ; si bien que l’on peut se demander si le Conseil constitutionnel n’est pas en train de s’ériger en frein du mouvement de transparence de la vie politique et publique qui souffle sur la France, après avoir censuré la taxe à 75% en décembre 2012[16] ou l’obligation déclarative publique, pour certaines grandes entreprises, en matière d'impôt sur les bénéfices et d’activités publiques pays par pays en décembre 2016[17] ? Compte tenu du rôle régulateur des cours constitutionnelles dans une démocratie[18], le Conseil constitutionnel n’a pas à craindre de parvenir à des solutions pareilles qui ne visent qu’à soumettre les gouvernants aux mêmes règles que les gouvernés, ce qui est le fondement même du concept de l’État de droit.

Serge SURIN, dimanche 5 février 2017